本文载于《现代法治研究》年第3期，此处略去原文引注，如需了解，可自行查阅原文。

作者简介

马悦，清华大学法学院博士研究生，清华大学国际与地区研究院博士研究生。

摘要：

《奥斯曼民法典》是19世纪奥斯曼帝国法律改革的产物，是奥斯曼帝国历史上的第一部民法典，也是中东国家最早的民法典之一。该法典采取西方近代法典的形式，从现代法律的视域，对传统法律的规则进行了重构，尝试通过传统民事法律的法典化，实现民法的现代化。该法典通过整合哈乃斐学派内部不同时期、不同法学家的传统民事法律规则和学说，推进了民事法律的统一性。该法典在埃及以外的奥斯曼帝国领土和属地内施行，对20世纪中东国家的法律改革产生深远的影响。

关键词：

奥斯曼民法典；中东国家；本土法律资源；传统民事法律法典化

目录：

引言

一、《奥斯曼民法典》的编纂

（一）《奥斯曼民法典》的编纂背景

（二）《奥斯曼民法典》的编纂目的

（三）《奥斯曼民法典》的编纂过程

二、《奥斯曼民法典》的主要内容

（一）序言部分的内容（二）有关物权或财产权的内容

（三）有关合同的内容

（四）有关侵权责任的内容

（五）有关民事程序的内容

三、《奥斯曼民法典》的特点和缺陷

（一）《奥斯曼民法典》的特点

（二）《奥斯曼民法典》的缺陷及修正

四、《奥斯曼民法典》等的历史地位

（一）实现了传统宗教法律从法律学说向国家立法的转变

（二）为传统宗教法律的现代化提供实践经验、奠定理论基础

（三）在奥斯曼帝国继承国中长期适用

五、结语

引言

工业革命之后，随着西方文明的崛起，中国、印度和伊斯兰等非西方文明都受到了西方文明的强烈冲击。19世纪以来，在亚洲的东西两端，内外交困的清帝国和奥斯曼帝国为延续统治，分别发起了一系列自上而下的改革和改良运动。在法律领域，早在19世纪上半叶，奥斯曼帝国就通过“坦志麦特运动”揭开了法律改革的序幕；20世纪初，清帝国也迫于内外的压力开始全面修律。《奥斯曼民法典》作为奥斯曼帝国法律改革的重要成果，集中体现了伊斯兰文明对于西方法律文化冲击的回应。在我国民法典编纂和颁布的大背景下，考察另一非西方文明在民法典编纂方面的早期探索，不仅能够拓展我国比较法和民法研究的视野，更有助于我们重新思考法律移植和本土法律资源的关系。本文试图回顾该法典编纂的背景及过程，分析其内容、特点及缺陷，进而探讨该法典的历史地位，以期对《奥斯曼民法典》和中东国家的法律改革有一个更为全面且深入的认识。

一、《奥斯曼民法典》的编纂从18世纪末开始，奥斯曼帝国的统治精英们为了救亡图存，在政治、军事、法律、教育等领域进行了一系列自上而下的改革，如-年的“新秩序运动”、-年的“坦志麦特运动”、-年的立宪运动。《奥斯曼民法典》是“坦志麦特运动”时期法律改革的产物。（一）《奥斯曼民法典》的编纂背景奥斯曼帝国晚期的法律改革是《奥斯曼民法典》编纂的大背景。在进行大规模法律改革之前，奥斯曼帝国的法律制度呈现出法律多元主义的样态。在司法机构方面，存在管辖权各异的多种司法机构：沙里亚法院管辖当事人为奥斯曼臣民（穆斯林及非穆斯林）的大多数刑事、民事和商事诉讼；非穆斯林教会组织管辖当事人均为东正教徒、犹太教徒或亚美尼亚人等非穆斯林臣民的婚姻、继承等个人身份方面的诉讼；领事裁判庭管辖当事人为外国人或受外国领事保护的非穆斯林臣民的刑事和商事诉讼。在法律渊源方面，不同的司法机构适用不同的法律：在沙里亚法院适用基于哈乃斐学派法学文献的沙里亚法（sharīah）、苏丹行政法令（qānūn）和地方习惯（urf）；在非穆斯林教会组织适用各自教派的相关律例；在领事裁判庭则适用外国法律及商业习惯。随着奥斯曼帝国与欧洲国家商业联系的加强，帝国境内涉及外国人的刑事、民事案件及商业纠纷日益增多。由于沙里亚法院无成文法典，且排斥非穆斯林证人的证词，因此遭到外国势力和本国非穆斯林臣民的批评和抵制。随着外国势力逐步攫取治外法权和领事裁判权，奥斯曼帝国的司法主权被不断削弱。为了适应新的政治、经济环境，回应外国势力对于帝国法律制度的指责，同时也是为了取消或限制根据特权条约给予外国人的司法特权做准备，奥斯曼帝国的统治精英不得不对原有的法律制度进行变革。年，苏丹马哈茂德二世（MahmudII）设立了最高司法条令委员会，负责起草新的立法草案，并承担部分的司法职能。年，苏丹阿卜杜勒·迈吉德一世（AbdulmejidI）颁布著名的《花厅敕令》（GülhaneHatt-??erif），标志着“坦志麦特”改革运动的开始。年，苏丹阿卜杜勒·迈吉德一世颁布了《君主改革敕令》（IslahatHatt-?Hümay?nu），该敕令明确提出了法律改革的具体措施，将法律改革推向第二阶段。“坦志麦特”时期的法律改革主要体现在建立新司法机构和颁布新法典两方面。在机构设立方面，时任首相穆斯塔法·雷希德帕夏（MustafaRashidPasha）改组了最高司法条令委员会，使之成为法律改革的领导机构；年，地方行省设立了议事会（Mejlis-iMu?a??llīn），取代了沙里亚法院在行政事务中扮演的角色；年，成立了隶属于商业部的特别商事法庭；年，伊斯坦布尔的特别商事法庭改组为混合商事法庭，法庭成员由奥斯曼人和外国人组成，负责审理奥斯曼臣民和外国人之间的商业诉讼；此后，在伊兹密尔、艾迪尔内、贝鲁特、大马士革、阿勒颇等中心城市也设立了混合商事法庭；年，设立了混合刑事法庭，负责审理奥斯曼臣民和外国人之间的刑事诉讼；根据年颁布的《省区行政法》，首次设立了具有层级体系的尼扎米亚法院，并逐步将之前设立的商事法庭纳入尼扎米亚法院系统；根据年颁布的《尼扎米亚法院组织法》，正式建立了包括初审法院、上诉法院、最高上诉法院三个层级的尼扎米亚法院系统。至此，奥斯曼帝国同时存在两套平行的司法系统，即由伊斯兰长老（Shaykhal-Islām）领导的沙里亚法院和由司法部领导的尼扎米亚法院。在法典颁布方面，奥斯曼帝国通过法律移植的方式，主要以法国法律为蓝本，编纂并颁布了多部法典。例如，年颁布了以年《法国商法典》为蓝本的《商法典》，该法典突破了伊斯兰法对商业利息的禁令，还引入了合伙等新的商法概念；年颁布了以年《法国刑法典》为蓝本的《刑法典》，该法典废除了死刑之外的其他肉体刑罚，代之以罚金和监禁，但是在谋杀案件中，除了监禁和劳役，还保留了伊斯兰法中的同态复仇（qi?ā?）和血金赔偿（diyāt）制度。年和年，参照法国相关法律分别颁布了《商事程序法典》和《海商法典》。年颁布了《尼扎米亚法院组织法》《民事程序法典》和《刑事程序法典》等程序法，规范了尼扎米亚法院的诉讼程序。（二）《奥斯曼民法典》的编纂目的通过法律移植和法典编纂的方式，奥斯曼帝国于19世纪60年代基本实现了商事和刑事法律的现代化，与之相配套的尼扎米亚法院也开始建立并逐渐制度化。相较商事和刑事领域，古典伊斯兰法学在民法领域涉入较深，相关的法律学说也较为丰富。因此，民法领域的现代化改革困难更多，阻力更大。为了满足与欧洲国家的商业交往需求、改变帝国内部的法律多元主义状况，同时为新司法机构的法官提供直接裁判依据，奥斯曼帝国的法律和政治精英开始了编纂统一民法典的尝试。第一，满足奥斯曼帝国和欧洲国家之间的商业交往需求。在克里米亚战争（-年）期间，奥斯曼帝国同英、法等欧洲列强结成同盟，共同对抗沙皇俄国在巴尔干和近东地区的军事扩张。在战争期间，英法军队以盟军身份进驻奥斯曼帝国，两国势力对奥斯曼帝国的渗透进一步加强，奥斯曼帝国与欧洲列强的关系也进入了短暂的“蜜月期”。克里米亚战争后，以英、法商人为代表的欧洲商人大量进入奥斯曼帝国开展商业活动，进一步加强了奥斯曼帝国与欧洲国家之间的商贸联系。此时，奥斯曼帝国已经引入一批调整商事主体之间商事法律关系的特别法（如《商法典》和《海商法典》），但仍缺少一部调整奥斯曼帝国臣民和外国人之间私法关系的一般法。因此，以法国驻奥斯曼帝国大使尼古拉斯·布雷（NicolasProsperBourée）为代表的外国势力多次要求奥斯曼帝国编纂一部民法典，以满足奥斯曼帝国和欧洲国家之间日益增长的商业交往需求。第二，改变奥斯曼帝国内部的法律多元主义状况。奥斯曼帝国占领君士坦丁堡和巴尔干地区后，实行了基于宗教信仰的“米勒特制度”（MilletSystem），授予东正教徒、犹太教徒及亚美尼亚人等非穆斯林臣民一定的内部自治权，其中就包括根据各自宗教的律法处理内部婚姻、继承等诉讼的权利。由于上述非穆斯林臣民在宗教、文化甚至语言等方面与欧洲国家具有相似性，部分非穆斯林臣民在奥斯曼帝国与欧洲国家的商贸关系中扮演了类似于近代中国买办的角色。随着西方势力的渗透，俄国、法国和英国等欧洲列强开始以不同“米勒特”保护人的身份自居，授予一些奥斯曼帝国的非穆斯林臣民公民权，并要求奥斯曼帝国政府给予这些人与外国人一样的司法特权。“米勒特制度”几乎沦为列强干涉奥斯曼帝国内政的工具。奥斯曼帝国在“坦志麦特改革”后逐渐形成了一套现代的官僚机构。在新官僚们眼中，基于“米勒特制度”的法律多元主义状况不仅造成司法程序上的混乱，而且加剧了非穆斯林臣民的离心力，与近代国家的建构极不相容。为改变法律多元主义状况，就必须实现民事法律规则的统一。第三，为新司法机构的法官提供直接裁判依据。在奥斯曼帝国的法律改革中，不仅设立了新式的司法机构，也培养了一批受过新式法学教育的法律职业者。随着尼扎米亚法院的设立，沙里亚法院的管辖权受到限制。除当事人均为穆斯林的民事案件仍由沙里亚法院审理外，其余一般民事案件（婚姻家庭、遗产继承除外）的管辖权均移交至尼扎米亚法院。然而，古典伊斯兰法学中的民事法律规则主要以学说的形式存在，散见于各类古典法学文献。这些文献大多以阿拉伯文书写，并未翻译为奥斯曼土耳其语，更未编纂成统一法典。尽管奥斯曼帝国将哈乃斐学派确定为官方法律学派，但即便是哈乃斐学派内部也在某些问题上存在多种不同的主张。在以往的沙里亚法院审判中，需要法官根据伊斯兰法学的推理和解释规则并结合具体案情进行裁断。但是，尼扎米亚法院中受过新式法律教育的法官并不熟悉古典伊斯兰法学的各种规则，也不熟谙阿拉伯语，无法根据伊斯兰法律学说进行裁判。因此，亟需一部内容明确具体的民法典，为新司法机构的法官提供直接的裁判依据。（三）《奥斯曼民法典》的编纂过程尽管奥斯曼帝国的政治和法律精英对民法典编纂的必要性基本达成共识，但对于民法典编纂的进路却产生了激烈的论争。对于民法典编纂进路的论争实质上是法律移植派和传统资源派的冲突。其中，法律移植派以时任首相阿里帕夏（āliPasha）为代表，并得到法国大使尼古拉斯·布雷的支持。该派主张民法典的编纂应延续之前编纂商法典和刑法典的思路，以《法国民法典》为蓝本，使之与现行的法律及司法系统相匹配。此时该派已经开始了《法国民法典》的翻译工作。传统资源派以时任司法大臣艾哈迈德·杰夫代特帕夏（AhmedCevdetPasha）为代表。该派认为，民法与宗教信仰和宗教生活关系密切，古典伊斯兰法学在民法领域的学说十分丰富，直接引入西方的世俗法典会从根本上动摇奥斯曼帝国的伊斯兰教基础。因此，该派主张借鉴欧洲大陆国家民法典的形式，将传统的哈乃斐学派法律学说编纂成法典。经过激烈的论争，传统资源派的观点占据了上风。年，杰夫代特帕夏被任命为民法典编纂委员会主席。该委员会由七名权威伊斯兰法学家组成，由此开启了民法典的编纂工作。然而，这部民法典的编纂过程并非一帆风顺。编纂委员会一方面受到来自法律移植派的干预，另一方面还受到来自伊斯兰长老为首的守旧派的阻挠，杰夫代特帕夏本人两度因为另外两方的反对而被解除编纂委员会主席的职务，如在年，由于在第条的起草中采用了哈乃斐学派晚期法学家祖法尔（Zufar）的观点，遭到了伊斯兰长老哈桑·法赫米（HasanFehimEfendi）的激烈反对，杰夫代特帕夏因此被免除职务。年，编纂委员会完成了序言和第一编（买卖）的编纂，根据伊斯兰长老的修改意见做出修改后，将其呈送给首相阿里帕夏审阅，并于同年根据苏丹敕令颁布实施。年11月26日，编纂委员会完成了剩余15编的编纂工作，并将其命名为《司法条令大全》（Majallahal-A?kāmal-‘Adlīyyah）。在经过伊斯兰长老和首相的审阅后，于次年（年）根据苏丹阿卜杜勒·哈米德二世（AbdulHamidII）的敕令正式颁布实施。该法典以奥斯曼土耳其语起草，很快被翻译为阿拉伯语、希腊语和法语等语言，在包括安纳托利亚、巴尔干、塞浦路斯、叙利亚、约旦、巴勒斯坦、黎巴嫩、伊拉克、希贾兹、利比亚在内的奥斯曼帝国所有属地（不包括已取得自治地位的埃及）实施。该法典同时适用于沙里亚法院和尼扎米亚法院，不仅适用于穆斯林臣民，也适用于基督徒、犹太教徒等非穆斯林臣民。二、《奥斯曼民法典》的主要内容《奥斯曼民法典》包括序言和正文16编，共计条。正文16编分别为：第一编（买卖）；第二编（租赁）；第三编（担保）；第四编（债务转移）；第五编（质押）；第六编（寄托物）；第七编（赠与）；第八编（侵占和毁损）；第九编（禁治产、胁迫和优先购买权）；第十编（共有）；第十一编（代理）；第十二编（清偿和债务解除）；第十三编（追认）；第十四编（诉讼）；第十五编（证据与责成宣誓）；第十六编（司法）。《奥斯曼民法典》的内容可以归纳为序言、物权或财产权、合同、侵权责任和民事程序这五种类型。

（一）序言部分的内容

序言类似于民法的总则部分，分为两篇，共计条。序言的第一篇题为“伊斯兰法学的定义与分类”（第1条）。该篇首先将伊斯兰法学（al-fiqh）定义为研究实践中的沙里亚法问题的学科；然后将伊斯兰法学中探讨的问题分为有关后世的事务（宗教功修）和有关今世的事务（婚姻关系、民事交易和刑事处罚）；最后强调了该法典涉及的是伊斯兰法学中有关民事交易的部分，其内容收录自权威伊斯兰法学文献，并按照编、章、节、条的层次安排。序言的第二篇题为“伊斯兰法学的规则”（第2~99条），包括99条伊斯兰法学中有关民事交易法律的基本规则和法律谚语。其中值得注意的是：第一，肯定了习惯作为法律渊源的地位，如第36条规定：“习惯是裁决准则”；第二，承认法律规则具有时代性，如第39条规定：“法律规则随时代的变迁而变化”；第三，确认了书面文件的效力，如第69条规定：“书面（表达的内容）如同口头（表达的内容）”。（二）有关物权或财产权的内容

古典伊斯兰法学中缺乏物权或财产权的一般理论，有关财产法的规则分散在合同法、税法、征战法和战利品分割法等具体的法律主题中。《奥斯曼民法典》基本继承了古典伊斯兰法学中的财产法规则，将有关物权或财产权的内容分置在买卖、质押、优先购买权、共有等篇目中。古典伊斯兰法学中虽没有像罗马法那样区分对物权（jusadrem）和对人权（jusinpersonam），但区分了实物（‘ayn）和债务（dayn，债或责任）。《奥斯曼民法典》第条将实物定义为：“具体且可以识别的物。”

尽管《奥斯曼民法典》没有完全接受西方近代民法的所有权绝对原则，但是在一些条款中体现出对私有财产的保护。土地和房屋是最主要的不动产，奥纳尔（S?dd?kSamiOnar）认为，《奥斯曼民法典》中有关不动产的概念和西欧法典中的相应概念类似。其中，第条规定：“任何人可任意处分其个人财产。但若其中涉及他人权利，则该财产的所有人不得独立处分该财产。”第条规定：“任何拥有一块土地的人，都成为该土地上方和下方的所有者。”

水源和牧草是农业和畜牧业中重要的资源，《奥斯曼民法典》引入“准许物”（al-’ashyā’al-mubā?ah）的概念来规制水源和牧草等公共资源的占有和利用。“准许物”指任何人均有权免费利用的物品。第条将水、草、火列入准许物的范畴。第条、第条、第条又规定地下流动的水、未经人工开凿的水井、海洋、湖泊也属于准许物，不归任何个人所有。《奥斯曼民法典》第条将所有权的取得方式分为三种：第一，所有物从一方所有人转移至另一方所有人，如买卖和赠与；第二，一方继承另一方，如继承；第三，先占无主的准许物。另外，《奥斯曼民法典》在“准许物”概念的基础上衍生出使用草、水等“准许物”喂养牲畜、取水灌溉的权利。

《奥斯曼民法典》第十编中有大量涉及共有和相邻关系的内容。涉及共有的内容包括所有物共有的定义与分类、共有债权、共有物的处分以及共有物的分割。涉及相邻关系的内容主要是邻里之间的权利与义务：邻里之间的权利包括通行权、引水渠权和排水道权等；邻里之间的义务主要是对于个人财产的处分不得对他人造成重大损害。优先购买权（shuf‘a）是古典伊斯兰法学中的一个重要主题，《奥斯曼民法典》也有详细的规定。值得注意的是，与大陆法系民法中的相应内容不同，《奥斯曼民法典》中规定的优先购买权不仅适用于出售物的共有人和出售物的权益共享人，还适用于与出售物毗邻的人（第条）。

（三）有关合同的内容受制于古典伊斯兰法学的影响和当时的立法技术，《奥斯曼民法典》中缺乏有关合同的通则或一般理论，只在第一编（买卖）的前言中定义了要约、承诺、合同等有关合同的重要概念。例如，第条将合同定义为：“双方当事人对某一特定事项的责成和承诺，由要约与承诺相结合构成。”由于《奥斯曼民法典》欠缺关于合同的一般理论，因此买卖、租赁、担保、赠与等不同类型合同都有特别的适用规则。以买卖合同为例，关于买卖合同订立的规定主要集中在第一编第一章。根据第条和第条规定，买卖以要约和承诺订立，要约和承诺包括口头和书面两种形式。关于买卖合同效力的规定主要集中在第一编第七章。其中第条将买卖合同的法律效力定义为：“所有权的（转移），即买受人成为出售物的所有人，而出卖人则成为价金的所有人。”关于买卖合同履行的规定出现在第一编第五章。其中第条规定了交付与受领的顺序；第条和第条规定了出售物交付的地点。关于买卖合同解除的规定体现在第一编第一章第五节。例如，第条规定：当事人双方可以通过彼此协商同意解除买卖合同。从《奥斯曼民法典》有关合同订立和解除的条款来看，《奥斯曼民法典》在一定程度上尊重了当事人的意思自治。奥纳尔认为，《奥斯曼民法典》未接受近代西方民法的契约自由原则。《奥斯曼民法典》一方面坚持合同类型法定，另一方面也限制了合同中可附带的条件（第-条）。另外，奥纳尔还认为，《奥斯曼民法典》对合同标的物的具体规定也限制了契约自由。最典型的例子出现在买卖合同中。第条将买卖定义为：“以财产交换财产”；第条又将财产定义为：“人性所期望且可以储存至需求时间的物品，包括动产和不动产”；第条规定：“买卖不被公认为财产的任何物品无效”。这里提到的“人性所期望的物品”指的是伊斯兰教许可的物品，伊斯兰教的禁忌物不被视为财产。因此，包括猪肉、酒类和自死物等禁忌物不能成为买卖合同的标的物。此外，这里所说的财产主要指有体物，因此诸如电力等无体物也无法成为买卖合同的标的物。

（四）有关侵权责任的内容

古典伊斯兰法学中没有严格区分刑事犯罪和民事侵权，自然也没有民事侵权的一般理论。古典伊斯兰法学文献中通常用“达曼”（?amān）这一术语来表示对某人名誉、人身或财产造成损害的赔偿责任或义务。《奥斯曼民法典》第条对损害赔偿（?amān）的解释是：“如果该物品是可替代的，就给予（赔偿）类似的物品；如果该物品是不可替代的，就给予（赔偿）它的价值。”《奥斯曼民法典》只规定了涉及财产损害的侵权责任，即侵占（gha?b）和损毁（’itlāf）两种侵权行为。

《奥斯曼民法典》第条将侵占定义为：“在未经他人允许的情况下取得并扣留他人的财产。”《奥斯曼民法典》规定，侵占人应当承担的侵权责任包括返还侵占物，在侵占物被损耗的情况下还应承担赔偿责任（第条、第条）；如果被侵占物在被侵占期间其性状发生变化，则侵占人应根据被侵占物具体发生的变化承担相应的侵权责任（第条、第条、第条）；如果被侵占物在被侵占期间产生孳息，孳息归被侵占物所有人，如果侵占人消耗了被侵占物产生的孳息，应承担相应的损害赔偿责任（第条）。《奥斯曼民法典》极其重视保护不动产所有人的利益。第条规定：“如果被侵占物是不动产，侵占人有义务在不改变且不减少的情况下，将不动产归还给不动产所有人；被侵占的不动产因侵占人的行为而导致贬值的，侵占人应承担相应的损害赔偿责任。”

《奥斯曼民法典》序言部分提到两条古典伊斯兰法学的基本规则：“不以侵害起始，不以损害相对”（第19条）；“损害应当消除”（第20条）。据此，一些当代的研究者认为：古典伊斯兰法学中的民事责任既不是纯粹的“过错责任”，也不是纯粹的“严格责任/无过错责任”，而是可以称之为“损害责任”，即：“无损害无责任”。《奥斯曼民法典》将损毁分为直接损毁（al-’itlāfal-mubāsharah）和间接损毁（al-’itlāftasabbuban）。二者的区别在于，在前一种情况下行为人本人的行为直接对物造成损毁，在后一种情况下行为人的行为只是对物造成损毁的原因。从民事责任的归责原则来看，《奥斯曼民法典》没有完全接受近代西方民法的过错责任原则。在直接损毁的情况下，归责原则接近于严格责任或客观责任原则。无论直接行为人是否故意或存在过失，都必须承担相应的赔偿责任。例如：“某人滑倒跌落在他人的财产上，从而导致该财产损毁的，应承担赔偿责任（第条）。”在间接损毁的情况下，行为的不法性质（ta‘addi）是承担侵权责任的要件，间接行为人只在存在不法行为的情况下才承担赔偿责任。例如：某人未经官方许可在公共道路上挖掘水井，他人牲畜跌落该井并造成损毁的，掘井人须承担赔偿责任。某人在个人所有的土地上挖掘水井，他人牲畜跌落该井中并造成损毁的，掘井人不承担赔偿责任（第条）。

（五）有关民事程序的内容尽管《奥斯曼民法典》被研究者称为“民法典”，但其内容并不限于民事实体法，还包括民事程序法。其中，涉及程序法的内容主要集中在最后三编。《奥斯曼民法典》第十四编（诉讼）的主要内容包括，诉讼的要件及其基本规则、诉讼的抗辩、诉讼当事人、禁止反言和诉讼时效。诉讼有效性的要件包括：原告和被告须是心智正常之人，精神病人和无是非辨别能力的未成年人提起的诉讼无效（第条）；被告必须是确定的（第条）；被告在诉讼中必须出席或被代表（第条）；诉讼的标的物必须是明确的（第条）。对于各类民事诉讼的诉讼时效，一般民事诉讼为15年（第条）；有关宗教义产（waqf）之诉讼为36年（第条）；有关政府土地，以及政府土地中私人道路或水权之诉讼为10年（第条）。《奥斯曼民法典》第十五编（证据与责成宣誓）是民事程序法中的证据规则。《奥斯曼民法典》认为，证人的证言是最基本的证据类型。它延续了哈乃斐学派的主流观点，规定作证的人数是两名男性或一名男性及两名女性（第条），但不再强调证人的宗教身份。在古典伊斯兰法学的理论和实践中不重视书面证据，《奥斯曼民法典》则正式确认了书面证据的有效性（第6条）。除了证人证言和书面证据，《奥斯曼民法典》还肯定了推定证据（al-qarīnarhal-qā?i‘ah，又称断然性旁证）的效力（第条）。此外，《奥斯曼民法典》非常重视诉讼当事人宣誓的效力，当事人宣誓或拒绝宣誓甚至可以成为裁决的依据（第条）。《奥斯曼民法典》第十六编（司法）主要涉及司法职能、审判程序和仲裁程序。其中，第一章规定了法官应具备的品质、法官的行为守则、法官的职责和法官的审判方式。法官作为苏丹的代表对诉讼进行审理和裁判，不但需要具有睿智、博学、正直、可靠、坚定、严谨等品质，还需要精通伊斯兰法学和审判规则（第条、第条、第条）。《奥斯曼民法典》要求法官必须公开审判，但不得在审判结束前表明个人意见（第条）。第二章规定了判决的条件，原则上要求法官在当事人都出庭的前提下做出判决。如果被告在三次收到传票并一次收到指定代理的通知后仍拒绝出庭，法官可为其指定一位代理人，然后继续审理并做出缺席判决（第条）。第三章规定了再审程序。如果败诉方指控判决违反法律规则且说明理由，同时请求上诉审理的，（原审法院）应对判决予以审查。经审查裁定符合法律规定的，予以确认，否则，应准予上诉（第条）。第四章规定了仲裁程序，允许当事人通过仲裁解决有关民事权利的财产争议（第条）。三、《奥斯曼民法典》的特点和缺陷作为奥斯曼帝国的第一部民法典和中东国家最早的民法典之一，《奥斯曼民法典》在编纂体例、具体内容和法律渊源方面都具有较为突出的特点，但也不可避免存在一些内在缺陷和历史局限性，以下将具体讨论。（一）《奥斯曼民法典》的特点在编纂体例方面，《奥斯曼民法典》受到欧洲大陆国家法典编纂形式的影响，放弃了伊斯兰法学文献中流行的问答式和判例汇编式，根据内容划分为编（kitāb）、章（bāb）、节（fa?l）和条（mādah）。在《奥斯曼民法典》编纂时，欧洲大陆国家已成型的民法典主要有年《普鲁士一般邦法》（其中包括涉及民法的内容）、年《法国民法典》和年《奥地利普通民法典》。在潘德克顿体系成型之前，《法国民法典》采取的法学阶梯式模式是最为流行的民法典编纂模式，但《奥斯曼民法典》并未采用《法国民法典》的三编制（即人法、物法、取得财产所有权的方法），而是将内容分为序言和正文16编。相比同一时期的民法典，《奥斯曼民法典》在编纂体例上最主要的特点有两个。第一，正文的每一编都设有前言，详细解释了本编相关的法学术语。如在第一编（买卖）的前言中解释了要约、承诺、合同、合同订立、买卖等个关于买卖的伊斯兰法学术语。第二，在法律条文中带有大量的“例解”。这类例解类似于《唐律疏议》中的“疏注”部分，即以日常生活中常见的例子对法条进行举例和解释。如该法典第条规定：“买卖不能交付的物品无效。例如，买卖一条已经沉没而又无法从海中打捞的船只，或买卖无法捕获和交付的失控动物。”在具体内容方面，相比同一时期的欧洲民法典，以及20世纪以后的中东民法典（如年《土耳其民法典》、年《埃及民法典》），《奥斯曼民法典》有三个特点。第一，《奥斯曼民法典》较为严格地遵守了伊斯兰法律的传统，而在20世纪伊斯兰国家的民法典中大多都突破了传统法律的禁区（如利息制度和射幸契约）。第二，《奥斯曼民法典》是一部单纯调整财产关系的法典。该法典编纂的主要目的是统一有关财产关系的民事法律规则，因此其中并未涉及婚姻家庭和遗产继承的内容。有关婚姻家庭和遗产继承方面的诉讼，仍交由沙里亚法院和非穆斯林族群的教会组织依据各自教派的律法调整个人身份关系。这种将人身法和财产法分别立法的方式也影响了20世纪中东国家的立法活动。第三，《奥斯曼民法典》不仅包含民事实体法，还涉及民事程序法的内容。在法律渊源方面，《奥斯曼民法典》主要选自哈乃斐学派有关民事交易的法律规则和学说，参考了哈乃斐学派的权威法学文献。例如，伊本·努杰米（IbnNujaym）的《相似与类似》（al-Ashbāhwaal-Na?ā’ir）、哈马维（al-?amawī）的《相似与类似注释》（Shar?al-Ashbāhwaal-Na?ā’ir）、法赫鲁丁·卡迪汗（Fakhral-DīnQā?īkhān）的《卡迪汗法特瓦集》（FatāwāQā?īkhān）、莫卧儿帝国皇帝奥朗则布（Aurangzeb）下令编纂的《阿拉姆吉尔法特瓦集》（al-Fatāwāal-‘ālamgīrīyyah，al-Fatāwāal-Hind）等。《奥斯曼民法典》既非对哈乃斐学派全部法律规则的简单重述，也没有直接按照哈乃斐学派传统的法学观点选择顺序进行选择，而是选择了其中占主流或具有现代适应性的规则和学说。例如，艾布·哈尼法（Abū?anīfah）主张定作合同订立后，定作方有权撤销合同，但其弟子艾布·优素福（AbūYūsuf）认为，若定作的成品符合定作合同中的要求，则定作方不得撤回合同。由于后者的主张更符合现代商业交易的习惯，因此该法典第条放弃了艾布·哈尼法的主张，选择了更加具有现代适应性的艾布·优素福的主张。上述这种方法在伊斯兰法学中被称作“优选法”（takhayyur），即在不同法学观点中选择优先适用的规则，这种方法在19世纪得到哈乃斐学派法学家的认可，并且成为20世纪中东国家伊斯兰法法典化运动的理论基础，在后文中会具体探讨。（二）《奥斯曼民法典》的缺陷及修正在编纂技术方面，《奥斯曼民法典》的系统化程度远没有达到大陆国家民法典的水平，仍带有古典伊斯兰法学著作的色彩。法典中的许多条目之间缺乏关照，还有一些条文只是对传统学术主张的重述，没有被提炼成高度抽象、概括的规则。有些条目规定的过于具体，更像是单独的规则，体现出决疑论的特征。在具体内容方面，《奥斯曼民法典》最大的缺陷在于缺乏民事法律关系的一般理论。例如，该法典规定了不同类型的合同，但缺乏有关合同的一般理论；该法典将侵权行为分为侵占和损毁两种，但缺乏有关侵权行为的一般理论。在法律渊源方面，《奥斯曼民法典》着眼于整合和利用传统法律资源，以实现法律的现代化，但传统的法律资源毕竟有限，当把选择的视野局限在某一学派的观点时，可利用的资源就更有局限性了。在古典伊斯兰法学思想中，尽管允许穆斯林个体自主选择遵循某一法学派，却对选择性地遵循不同学派的法律主张持否定态度。受此影响，《奥斯曼民法典》编纂过程中很难突破哈乃斐学派的法律学说。例如，哈乃斐学派认为，租赁合同中某一缔约方死亡导致合同终止，但其他学派在该问题上则持相反的立场，即租赁合同中某一缔约方死亡并不导致合同终止。上述两种观点中，明显后一种观点更符合现代的商业交易习惯，但《奥斯曼民法典》的编纂者并未采取其他法学派的主张。如前文所述，在编纂过程中采纳哈乃斐学派内部权威性较低的法学家祖法尔的观点都招致守旧派的激烈反对，因此，舍弃哈乃斐学派观点而选择其他学派观点的难度可想而知。鉴于该法典存在的缺陷和在实践中暴露的问题，奥斯曼帝国政府一度尝试对其进行修改和补充。年颁布了以法国法律为蓝本的《民事程序法》，取代了《奥斯曼民法典》中涉及民事诉讼程序的条款。20世纪初又成立了一个专门的委员会负责《奥斯曼民法典》的修订事宜。该委员会年开始工作，但其工作的进度十分缓慢，直到年（此时奥斯曼帝国已解体）才公布了对部分条文修改意见。这些条文主要涉及买卖和租赁，包括在第1编（买卖）中修改21条、增补33条、删除13条，在第2编（租赁）中修改10条、增补13条。土耳其共和国成立后，于年成立了隶属于民法典委员会的合同与债分委员会，接手《奥斯曼民法典》的修订工作。该委员会于1—年间提出条有关买卖的修改意见，这些修改意见部分来自伊斯兰法学、部分借鉴了《瑞士民法典》。伴随着土耳其共和国一系列西方化和世俗化改革，当局放弃对《奥斯曼民法典》的修订工作。年，土耳其共和国大国民议会正式颁布了以7年《瑞士民法典》为蓝本的《土耳其民法典》，取代了《奥斯曼民法典》。四、《奥斯曼民法典》的历史地位《奥斯曼民法典》作为19世纪奥斯曼帝国法律改革的重要成果，不仅开启了传统宗教法律法典化的新阶段，而且在理论和实践两方面深刻影响了20世纪中东国家的法律改革。此外，这部法典还表现出持久的生命力，在奥斯曼帝国的继承国中长期适用，至今仍是某些中东国家民事法律规范的重要渊源之一。（一）实现了传统宗教法律从法律学说向国家立法的转变

古典时期的伊斯兰法是一种典型的法学家法，其主要内容以法律学说的形式存在，历史上的法学家群体在法律创制、法律解释和法律实践中都发挥着重要的作用。由于法学派众多，学术观点各异，导致伊斯兰法律内部具有极大的多样性。历史上的穆斯林统治者和伊斯兰法学家们为了追求法律的确定性和统一性，也曾做出一些努力和尝试。伊斯兰法由学者演绎的法学家法发展到国家颁布的成文法，大体经历了以下几个关键阶段。第一，主流法学派成型。阿拔斯王朝时期，逊尼派的四大法学派（哈乃斐学派、马立克派、沙斐仪派、罕百里派）正式成型，什叶派也形成了主流的贾法里学派。之前百家争鸣的局面基本结束，伊斯兰法律在学术理论层面逐渐趋向局部统一。第二，官方指定某一学派作为官方学派。从法蒂玛王朝开始，穆斯林统治者开始确定某一学派作为国家的官方法学派，伊斯兰法律在司法实践层面也开始走向统一。奥斯曼帝国将哈乃斐学派确认为帝国的官方法学派，伊斯兰长老、穆夫提和沙里亚法院的法官均由该派的宗教学者担任。第三，官方组织编纂法律学说汇编。16世纪开始，出现了一些由穆斯林统治者下令编纂的法律学说汇编，如奥斯曼帝国苏丹苏莱曼（Sulaimānal-Qānūnī）下令编纂的《艾布·苏乌德·阿凡迪法律汇编》（Ma?rū?ātAbūal-Su?ūdAfandī）、《众海交汇》（Multaqāal-Ab?ur）；莫卧儿帝国皇帝奥朗则布下令编纂的《阿拉姆吉尔法特瓦集》（al-Fatāwāal-?ālamgīrīyyah）。这类法律学说汇编不同于后来出现的法典，其内容源自某一学派内部众多法学家的法律学说，在司法裁判中只起参考作用，而非裁判的唯一依据。第四，官方组织编纂成文法典。直到19世纪，在内部和外部因素的推动下，奥斯曼帝国开始尝试将伊斯兰法的传统学说编纂为成文法典。年和年，奥斯曼帝国分别颁布了《刑法典》和《土地法》（Qānūnal-Arā?ī），尽管这两部法典一定程度上体现伊斯兰法学的原则，但就其内容而言，并非全部来自传统的伊斯兰法，加之适用时间较短，影响也十分有限，因此不具代表性。—年编纂的《奥斯曼民法典》迈出了伊斯兰法法典化的关键一步，最终实现了从法律学说到国家立法的转变，以法典化的方式解决了法律确定性和统一性的问题。

（二）为传统宗教法律的现代化提供实践经验、奠定理论基础回顾《奥斯曼民法典》的编纂过程，可以看出这种将传统法律予以现代重构的方式具有以下几个特点：第一，以传统法律资源为基础；第二，以现代法典为形式；第三，以国家立法机构为编纂主体；第四，以“优选法”为理论基础。这种方式对后来中东国家的法律改革产生了重要而持久的影响，不仅为20世纪中东国家的伊斯兰法律法典化和现代化提供了实践经验，也为其奠定了理论基础。《奥斯曼民法典》编纂过程中依据的“优选法”理论认为：穆斯林的领袖和统治者有权在不同法学观点中选择执行更符合公众利益和时代需求的主张。该法典第条规定：“就某一法律问题，如果已颁布的苏丹敕令要求执行某位独立创制法学家（mujtahid）的主张，是因为该主张更利于民众、更符合时代利益，则法官不得执行其他独立创制法学家与之相悖的主张，如果已经执行，其裁判无效。”该法典编纂报告的最后一段也明确提道：“若针对某一问题，穆斯林的领袖（即奥斯曼帝国苏丹兼哈里发）命令民众执行法学家众多观点中的某一观点时，则（民众）必须按照这种观点来执行。”这种理论的依据源自《古兰经》中的一段经文：“信仰正道的人们啊！你们应当顺从真主，顺从使者和你们中的主事人。”（4：59）部分经注学家认为“你们中的主事人”即“穆斯林的领袖和统治者”。这种理论在20世纪逐渐得到伊斯兰法学家和宗教学者的认可，并运用于之后的立法活动中。年出台的《奥斯曼家庭权益法》（Qānūn?uqūqal-‘ā’ilah），完成了伊斯兰法学中婚姻家庭法部分的法典化。这部法典最大的特点在于：编纂过程中开始突破法学派的藩篱，不再拘泥于哈乃斐学派的法律学说，而是以公众利益和时代需求为考量，在部分条款中采纳了其他法学派的主张。此后，中东国家在对传统法律进行重构时，均以“优选法”作为理论基础，特别是在家庭法领域的立法。（三）在奥斯曼帝国继承国中长期适用如前所述，在奥斯曼帝国的废墟上建立的土耳其共和国于年废除《奥斯曼民法典》，但该法典并未就此寿终正寝。《奥斯曼民法典》在巴尔干、中东等地区的若干国家中长期适用，一直到上世纪80年代。例如，在巴尔干地区，年奥匈帝国占领波斯尼亚和黑塞哥维那地区后，将《奥斯曼民法典》翻译为波斯尼亚语，并将其纳入奥匈帝国的国家法律（Landsrecht）中，在波黑地区继续适用，直至年；年阿尔巴尼亚独立后，继续适用《奥斯曼民法典》，直到年。在中东地区，奥斯曼帝国解体后建立的民族国家大多继续适用《奥斯曼民法典》，直至颁布新的民法典取而代之。其中，黎巴嫩适用至年；叙利亚适用至年；伊拉克适用至年；约旦适用至年；科威特适用至年；在英国对巴勒斯坦地区进行托管期间，也继续适用《奥斯曼民法典》，巴以分治后，以色列当局于上世纪60、70年代颁布了一系列民事法律，逐步替代《奥斯曼民法典》，直至年正式废除其法律效力。在奥斯曼帝国原属地之外，东南亚的马来西亚柔佛州地方政府曾将《奥斯曼民法典》翻译为马来语，并在其境内适用。时至今日，《奥斯曼民法典》仍是《约旦民法典》承认的法律渊源之一。《约旦民法典》第条规定：“与本法典之规定相抵触的《司法条令大全》（即《奥斯曼民法典》）之规定无效。”根据该条款的表述，间接承认了《奥斯曼民法典》的法律效力，只要其规定不与《约旦民法典》中的规定相抵触，法院就可以适用《奥斯曼民法典》中的规定进行司法裁判。另外，在约旦、科威特、阿联酋等中东国家的现行民法典中，很多具体的制度设计也深受《奥斯曼民法典》的影响。五、结语对于《奥斯曼民法典》的性质，相关领域的研究者们有着两种截然不同的观点。一种认为，该法典尽管内容上源于伊斯兰法的传统学说，但其形式及背后的思想基础均来自西方，其内容也明显受到《法国民法典》和罗马法传统的影响，是一部世俗的法典。持这种观点的包括约瑟夫·夏赫（JosephSchacht）、伯纳德·刘易斯（BernardLewis）、瓦伊勒·哈拉格（WaelHallaq）、艾哈迈德·伊勒迪里姆（AhmedYildirim）等。这种观点的论据基于古典伊斯兰法的法学家法本质，它认为，《奥斯曼民法典》由现代民族国家主导编纂和立法的形式来自西方法律文化的影响，这种编纂和立法形式使伊斯兰法律的解释权由法学家转移到国家政权手中。伊斯兰法律解释权的转移从根本上改变了伊斯兰法的实质，导致传统宗教法律的世俗化。例如，约瑟夫·夏赫指出：“严格的伊斯兰法律本质上不适合法典化，因为它只有在某一公认的学派中以传统方式教授时才具有权威性。”另一种观点认为该法典的编纂是对晚期哈乃斐学派法律思想的继承和发扬，是对伊斯兰法的现代化重构，是第一部伊斯兰民法典。持这种观点的包括萨米·阿尤布（SamyAyoub）、艾哈迈德·阿克古杜兹（AhmedAkgunduz）等。这种观点的论据基于伊斯兰法自身的发展属性，它认为《奥斯曼民法典》的出现代表了穆斯林智识阶层对近代以来新出现的社会、经济状况以及西方法律挑战的回应，而这种回应是在晚期哈乃斐学派理论和规范的框架内进行的。例如萨米·阿尤布指出：“将19世纪晚期哈乃斐学派的任何法律或理论变化归因于欧洲法典的影响，其问题在于忽视了法律传统本身的法律变革过程。”上面的两种观点都有一定的道理，但都只强调了《奥斯曼民法典》中的某一个面向。实际上，这部法典的问世本来就是两种法律文化相互碰撞、交流再到融合的产物。中东国家传统宗教法律现代化的过程并非与旧传统的彻底决裂，而是根据新的政治、经济和社会环境对传统法律资源进行整合、重塑并加以利用。在这个过程中，西方法律文化的影响显而易见，除了在形式上受到欧洲大陆国家法典编纂的影响，在内容上也受到当时流行的自由主义思想的影响。诸如个人主义、保护私有财产等自由主义的基本原则，都或多或少地体现在这部民法典中。《奥斯曼民法典》作为中东国家民法典编纂的早期探索，在重构传统法律方面开创了一个新的范式，成为古典伊斯兰法和现代伊斯兰法的分水岭，在中东国家法律现代化的历史上具有里程碑式的意义。中国和中东国家在法律现代化的进程中面临着相似的问题，也经历过类似的历史境遇。在《奥斯曼民法典》问世30多年之后，大清修律大臣沈家本等人也开启了中国的民法典编纂之路，并制订了《大清民律草案》。如果简单对二者进行比较，就可以发现《奥斯曼民法典》的立法思路不同于“模范列强”的《大清民律草案》前三编，而与“固守国粹”的《大清民律草案》后两编的立法思路十分相似。年的《奥斯曼家庭权益法》更是与《大清民律草案》的后两编异曲同工。奥斯曼帝国及其继承国民法典编纂的历史经验和教训说明，单纯依靠重构传统法律资源难以实现法律的现代化。奥斯曼帝国解体后，移植西方法律逐渐成为中东地区民法典编纂的主要手段，但中东国家对于传统法律资源的重构并未就此停止。纵观近代以来中东国家的法律改革，始终都围绕着移植西方法律和重构传统法律这两条主线。这两条主线并非相互平行，而是交织在一起，共同影响着中东国家法律现代化的进程。尽管移植西方法律和重构传统法律之间存在着巨大的冲突的张力，但两者之间的关系并不是非此即彼的二元对立。从传统法律资源中发掘具有现代意义的内容，也是民法典编纂的应有之意。在我国《民法典》编纂过程中有关在物权编中设立典权的讨论，便是对传统法律资源的重新思考和改造利用。END更多精彩，敬请

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