盛红生（上海政法学院）

《法学杂志》年第7期

内容提要：多年来，中国参与联合国维持和平行动的人员享有哪些特权豁免以及承担何种法律责任等理论与实践问题，并未引起学界足够的 　　中国军队自年参与联合国维和行动以来，先后参与了24项联合国维和行动，累计派出维和军事人员3.6万余人次。近年来随着我国综合国力的显著增强，中国军队为联合国维和行动提供了更多支持。截止年4月30日，中国仍有2,名军人和警察正在联合国8个任务区和联合国维和部执行任务。其中，中国向联合国马里、苏丹达尔富尔、南苏丹、黎巴嫩、刚果（金）5个任务区派有13支维和部（分）队共2,人，遂行巡逻警戒、安全护卫、工程保障、空中巡逻、人员搜救、空运补给和卫勤救护等任务，在联合国停战监督组织、西撒哈拉、利比里亚等8个任务区及联合国维和部派有64名军事观察员和参谋军官，遂行巡逻观察、隔离冲突、监督停火和联络谈判等任务。此外还有18名中国警察在执行联合国维和任务。

　　参与联合国等国际维持和平行动，是中国作为负责任的大国为国际社会提供公共产品的重要方式。在可以预见的将来，我国对联合国维持和平行动的参与会进一步深入与广泛。学术界对于中国参与联合国维持和平行动人员的特权豁免以及法律责任等理论实践问题也将继续 　　在中国参与全球治理和构建新型国际关系的过程中，参与联合国维持和平行动无疑是一种重要的方式。经中央军委批准，根据新的联合国维和能力待命机制要求，经与联合国有关方面充分协调沟通，中国军队已于年9月22日完成8,人规模维和待命部队在联合国的注册工作。这是中国履行大国责任，以实际行动履行支持联合国维和行动承诺的重要举措，对维护世界和平和地区稳定发挥了建设性作用。早在年9月28日，中国国家主席习近平在美国纽约出席联合国维和峰会时，提出了恪守维和基本原则、完善维和行动体系、提高快速反应水平、加大对非洲的帮扶等四项主张，并作出了支持联合国维和行动的六项承诺，其中一项重要内容就是建设一支8,人规模的维和待命部队。军委机关各部门坚决落实习主席的决策部署，认真分析论证维和待命部队的建设目标、力量编成等问题，发挥军兵种部队专业特长，充分考虑联合国维和行动需求，并积极与联合国有关方面对接协调，各项准备工作稳步推进，维和待命部队建设融入军队全面建设。中国维和待命部队从陆军、海军、空军和联勤保障部队等单位抽组而成，按照联合国维和待命等级由低至高分成一至三级。维和待命部队按照联合国训练标准和全军维和部队军事训练大纲，组织维和知识学习和维和专业技能训练。根据联合国派兵请求，维和待命部队在规定的期限内转换成维和任务部队出国执行任务，最快可以达到60天进行快速部署的要求。目前，中国维和待命部队正在按照军事素质、业务能力、作风纪律等多个标准进行人员选拔和部队组建，下一步将完成人员编组、装备编配和物资筹措等工作。在国内待命期间，维和待命部队在承担维和待命任务的同时，还承担战备训练和抢险救灾等正常任务在常备警队建设方面，年10月12日，公安部常备维和警队3类余种装备物资以全优成绩顺利通过联合国考核验收，标志着其下设的防暴一队具备了随时派往联合国任务区执行维和任务的能力。

　　在年至今的近30年中，中国共派出36,余名军人、警察和文职人员参加了联合国24项维持和平行动，先后有21人殉职，数十人受伤和患病，为维护世界和平与保障国际安全作出了巨大贡献和牺牲。然而，中国参与联合国维持和平行动的人员在执行任务期间究竟享有哪些特权、豁免和应当承担何种法律责任等问题却并未引起学者足够的 　　一、中国参与联合国维和行动人员特权与豁免的根据及范围

　　中国参与联合国维和行动人员特权与豁免的根据及范围问题涉及国际法和国内法两个层面。在国际法上，尽管到目前为止还没有一项关于联合国维持和平行动及维持和平人员的特权与豁免的多边国际协定，但是联合国在自年5月至今70年的维持和平实践中，已经形成了一些行之有效的做法或惯例。这些做法和惯例极大地充实和发展了国际组织（特别是联合国）的豁免权。在此实践基础上，年在第45届联合国大会期间形成了《联合国与东道国关于维持和平部队地位的示范协定》（简称《示范协定》）。在该《示范协定》中，联合国维持和平人员从总体上分为五大类，即享有外交使节豁免权的人员、享有联合国官员豁免权的人员、享有执行联合国任务的专家之豁免权的人员、各出兵国分队士兵和东道国当地雇员他们在特权与豁免方面的待遇也不尽相同。由于目前我国参与联合国维和行动的主要是军事观察员、维和警察和维和部队，因此笔者重点考察拥有“特派专家”身份的我国参加联合国维和行动中军事观察员和维和警察的特权豁免及法律责任问题。

　　享有执行联合国任务的专家（ExpertonMission，特派专家）之特权与豁免的人员主要包括联合国军事观察员、联合国警察及除联合国秘书处职员以外的其他文职人员。东道国应给予他们《联合国特权与豁免公约》第6条（第22-23款）规定的特权与豁免。这类特权与豁免主要有：人身不受东道国逮捕或拘禁；私人行李不受扣押；公务行为豁免一切法律程序，且该豁免在该成员不再受雇于联合国时继续有效；在外汇方面，享有与担负临时公务使命的外国政府代表同样的权利；私人行李享有与外交使节同样的便利等。年国际法院在一项咨询意见中也肯定了这种作法。需要说明的是，虽然同为军人，但是维和部队分队士兵不同于特派专家中的军事观察员，维和部队士兵的特权豁免范围比联合国军事观察员更为有限。

　　前述《示范协定》涉及联合国特派专家特权与豁免的规定包括“公务行为豁免一切法律程序，且该豁免在该成员不再受雇于联合国时继续有效”。必须强调的是，联合国维和军人和警察享有的豁免是前述所谓“职能性豁免”，非职务行为造成侵权时应当承担相应的法律责任。在谈到联合国维持和平行动的特权与豁免时，英国学者博威特认为，一旦一国同意联合国为特定目的在其领土上部署军队，依照善意原则，东道国就应该给予联合国维和行动和维和人员这些特权与豁免，这两者都是联合国妥善行使职权和达成其宗旨所不可或缺的。这些特权与豁免的比较具体的法律依据主要包括联合国法如《联合国宪章》、联合国安理会决议以及联合国与东道国之前签订的《部队地位协定》（StatusofForceAgreements，简称SOFA）和有关国家的国内法。

　　参加联合国维和行动人员特权与豁免的来源或者法理基础是个较为复杂的理论与实践问题。这种特权与豁免来自一般国际法，因为军队和警察代表国家，而国家之间是平权关系，相互没有管辖权。处于外国领土上的军队，则根据国内法适用“客军法”（LawofVisitingForce）。从法理上讲，给予豁免的根据是便于部队成员执行职务和官方身份（officialcapacity），但是也有学者认为“对于判断职务行为的标准，出兵国和接受国可以在双边协定中作出明确的规定，并无普遍适用的统一规则。”在此类行动中，一般都由有关国家之间商定部队成员的“职务性行为”由出兵国管辖，“非职务性行为”由东道国管辖，或者由双方共同协商确定管辖的原则。通常军队出国访问或者执行任务是国家行为，代表国家，而国家无法对另一个国家实施管辖，因此军队包括军舰在外国时也享有豁免权。

　　就联合国维和行动人员本身在执行任务期间获得的法律救济而言，在各国参加联合国维和行动人员的伤残抚恤问题上，按照联合国以往的做法，执行任务时殉职一次性赔偿5万美元，另外根据个人财产损失情况进行赔偿。然而，这个标准近年来有所提高。据媒体报道，年10月18日，联合国代表在柬埔寨外交国际合作部向4名在联合国维和任务中牺牲的柬埔寨士兵家属发放抚恤金，每户7万美元。

　　具体到我国的情况，维和人员完成任务回国后可能出现后续法律问题，如患上只有任务区才可能有的特殊疾病或其他疾病引起死亡或者伤残情况加重而影响生活自理能力等，甚至影响到其履行赡养和抚养义务能力时，都需要尽快联系我国国防部维和办与联合国有关部门交涉，提供确实充分的证据以证明因果关系，才能寻求妥善解决，得到合理的赔偿和补偿。在实践中已经出现此类案例，例如原广州军区的一名军官曾经担任联合国驻柬埔寨过渡时期权力机构维和特派团任务区的军事观察员，年5月在柬埔寨执行任务时感染脑疟疾，回国后病发医治无效不幸殉职。因为这种恶性疟疾只有柬埔寨才有，所以就在他曾经在柬埔寨为联合国执行任务和身患这种柬埔寨存在的特殊疾病这两个因素之间建立了联系，最终成为索赔的有力证据。此案说明在这个方面也要安排精通国际法和联合国事务的人员为完成维和任务归国的军事观察员和分队人员提供法律服务等必要的协助。

　　在国内特权或者说是特殊待遇层面，目前无论是现役军人还是现役武警转业，曾经参加过联合国维和的经历没有被认定为“作战”经历，在转业退役安置时无法加分或者享受优待。因为从概念上来说，联合国维持和平行动是由联合国采取的“政治外交行动”，不同于战争。另一方面，美国陆军在年《作战纲要》中提出，强制实现和平等都属于“非战争军事行动”，我国也接受了这个分类。受这两个概念的限制，参加维和行动也就不能被认定为参战行动，转业或者退役时不能享受“参战”的优待。总参、总政曾经联合下发了有维和经历的军人转业退役时参照参战经历执行的意见，地方并未执打。这种状况对于调动军人和警察参与维和行动的积极性极为不利，应当尽快改变。笔者认为，为了鼓励和褒奖参加过国际维持和平行动的各类人员（包括军人、警察和文职职员），应该通过立法或者制定政策的方式在他们的工资中增加“维和津贴”一项。这种待遇应当延续，即使他们已经转业、退伍或者从外交部门和公安系统调离。此外，还可以为参加联合国等国际维持和平行动的所有人员颁发勋章或者纪念章，通过精神奖励的方式对参与联合国维持和平行动的行为进行肯定性评价。

　　二、中国参与联合国维持和平行动人员法律责任的性质与类型

　　（一）法律责任性质

　　不同于国内法，在执行联合国维持和平任务时中国参与维和人员犯罪和侵权行为产生的法律责任主要是刑事责任和民事责任，没有国内法上常见的行政责任和经济责任。如何承担这两种法律责任，在理论和实践上也比较复杂。然而，即使维和人员的违法犯罪行为可能产生刑事责任，维和人员的刑事管辖权也专属出兵国，联合国和东道国不得行使，甚至在进行非职务行为时发生的刑事案件，联合国开展维和行动的东道国也无权管辖。在极为严重的情况下，联合国可以要求出兵国将肇事者遣返回国接受法律制裁或者军纪处理。实际上执行公务中的犯罪行为不是不产生刑事责任，而是要分清具体情况处理。如执行公务过程中由于过失发生造成多人死伤的严重交通事故，即便免除当事人的刑事责任，但是其民事责任仍然要承担。然而即便如此，追究肇事者刑事责任也是出兵国的专属权利。在多年联合国维和实践中，已经有不少涉及其他国家的维和军人和文职人员犯罪被出兵国军事法院或者普通法院判刑的案例，也有因为严重违反军纪和联合国规定而受到免职、撤职、降低军衔和其他军纪处分。目前联合国的做法是，出现维和军人严重违法或者犯罪行为时，首先由该国分队自行调查并将处理意见上报维和任务区负责人，由维和特派团团长委任建立由军官和国际文职人员组成的独立调查委员会对出兵国分队涉及有关案件的调查结果和处理意见再次审议，根据案件事实、法律规定、违法犯罪行为的严重程度和证据，由独立调查委员会出具法律意见书向维和特派团团长、司令提交并转报联合国维和部，建议对当事人给予刑事处分和军纪处理，包括立即遣返回国等。然而在实际中这种追责机制存在明显的缺陷，因为案发时肇事者或许已经结束任期回国，如果出兵国不配合，是难以追究肇事者的法律责任的。

　　联合国维持和平人员的法律责任问题长期以来悬而未决。具体地讲有以下几个主要方面需要研究。一是管辖权问题，即维持和平人员违法犯罪行为，究竟应由谁来管辖。是东道国（或称犯罪行为发生地国家）还是出兵国（罪犯国籍国）？抑或国际司法机关（如国际战争罪特别刑事法庭）？二是法律适用问题，即在定罪量刑时是适用国际法确定为战争罪还是根据犯罪地国或罪犯国籍国刑法确认为普通刑事犯罪。三是犯罪行为引起的赔偿义务，即维持和平人员的民事责任问题。必须强调指出的是，遂行此类任务的各类人员的权利是不同的。参照《联合国与东道国之间部队地位示范协定》中的规定，部队成员中军人在东道国领土内犯罪行为的专属刑事管辖权由出兵国行使，而如果被指控的人是行动中的其他文职职员或者部队中的文职人员，则联合国秘书长特别代表或者部队司令应当进行调查并与东道国政府协商是否启动刑事司法程序。由于对年和年加拿大维和人员在索马里对平民的暴行予以掩饰，加拿大军方一直备受批评，这一过程又因为其对在波斯尼亚和黑塞哥维纳服役士兵所犯的同样错误的辩解而升级，导致加拿大国防部长和总参谋长双双辞职。假如加拿大士兵最终被判有罪并对被害人进行赔偿，就会提出两个难题。其一，这些士兵是加拿大应联合国请求向联合国提供以参加联合国维持和平行动，从联合国领取薪水和津贴，在执行任务时代表联合国行事，在他们犯罪并侵害他人民事权利之后却要由出兵国承担赔偿义务，在法理上找不到充分的根据。其二，在对犯罪实施管辖的方式上，现行做法一般是将罪犯遣返或引渡回出兵国接受审判。这样做很难保证审判的合法性和公正性，对犯罪行为发生地国和被害人都有失公允。当然，这种不合理现象之所以存在，是因为此种做法的前提条件或者国际背景都颇为相似：即犯罪行为发生地国多为弱小的、落后的国家，这种情况是受国际政治因素影响造成的，不是简单纯粹的法律问题。

　　关于参加联合国维和行动我国军事人员的管辖问题，国内有学者主张“规定驻扎在外国的我国军人在执行公务中的犯罪由我军管辖，一方面，有利于维护部队的稳定，保护我军事利益；另一方面，也为我妥善处理相关涉法问题、更好地执行境外军事任务争取更大的法律空间”，联合国目前的通行做法值得我们借鉴参考。

　　（二）法律责任类型

　　维和人员法律的法律责任在类型上可分为执行职务行为产生的责任和非执行职务行为产生的责任。按照目前联合国的做法，执行职务行为带来损害后果豁免的法律责任，而非职务行为则不豁免。在民事责任方面，在上述《联合国与东道国之间部队地位示范协定》中，针对部队成员的民事诉讼程序必须立即通知秘书长特别代表或者部队司令以确认行为是否属于执行职务的行为，如果是则终止该民事诉讼程序。如果不是职务行为，则民事诉讼程序不终止，但部队成员的财产不应为执行法院的判决、决定或者裁决而加以扣押，也不得限制人身自由。

　　三、目前的理论和实践中存在的问题及对策

　　（一）联合国维和人员特权豁免与法律责任方面存在的问题

　　1.出兵国享有专属刑事管辖权难以保证违法犯罪行为均受到惩处。据法新社年6月21日报道，联合国日前宣布将遣返余名在中非被指控性侵的维和部队成员，这些官兵均来自刚果。联合国在一份公告中称，关于性侵案的调查显示，来自刚果的名维护部队官兵存在指挥和管理问题。刚果政府在其维和部队成员遭到联合国指责后决定退出联合国中非共和国特派团。报道称，由1.2万人组成的联合国中非共和国特派团自年以来就持续被曝出性侵事件，受害者多为儿童。年已有名维和部队刚果官兵因性侵事件被遣返。另据法国《观点报》年4月5日报道，刚果民主共和国当地时间4月4日，被指控性侵的联合国驻中非维和部队3名刚果士兵第一次在其出兵国接受诉讼审判。刚果民主共和国司法部长表示，该国希望此案的审理完全公开透明，不能因为个别人的行为而使整个军队丧失信誉。时任联合国秘书长潘基文年度工作报告显示，联合国维和部队年共牵涉69起性侵事件。与年相比，该数字明显增加。考虑到极个别维和人员对东道国妇女儿童实施严重的性侵犯给联合国的声誉造成极坏影响，近年来联合国要求出兵国在任务区国家设立特别军事法庭，审判那些犯有严重罪行的本国军人。但是，绝大多数国家对此举持谨慎的保留态度，担心这样做会给国家司法主权造成消极影响，因此目前只有南非接受了这种安排。在对维和人员违法犯罪行为的被害人进行法律救济的途径问题上，联合国的做法是不承担任何法律责任，鼓励被害人与行为人出兵国驻东道国当地的大使馆联系，提起民事诉讼。但是由于语言、法律和经济原因，目前维和行动东道国的被害人尚无法得到合理的救济。

　　维和人员的特权豁免与法律责任实际上是一体两面，前者强调维和人员依据国际法和国内法享有哪些特权与豁免，后者 　　2.危害联合国维和行动人员的行为未受到惩处使攻击联合国维和行动人员案件增多。近年来攻击联合国维和行动人员的事件屡有发生，最为严重的是年12月8日，联合国驻刚果（金）维和特派团维和人员遭到武装袭击，造成数十人伤亡。我国参加联合国维和行动人员遇袭伤亡事件也多次发生。例如当地时间年7月10日下午，位于南苏丹首都朱巴的“联合国南苏丹特派团”营地遭到猛烈炮击。当时正在营地内部一号难民营维持秩序的中国赴南苏丹维和任务区步兵营一辆步战车被炮弹击中，造成中国军人重大伤亡，1人当场牺牲、3人重伤、3人轻伤。

　　（二）应对措施

　　1.应尽快采取应对措施以防范维和人员违法犯罪行为发生。针对联合国维和实践中存在的上述问题，笔者建议从以下几个方面加以应对。首先，包括中国在内的各个出兵国都应当严格按照联合国规定对参加维和行动的所有本国人员进行法治教育和培训，包括在国内组建部队分队、警队、选拔训练军事观察员及参谋军官时，也包括维和人员抵达任务区之后由联合国任务区实施的系统培训，在执行任务期间各分队还应当定期进行培训，用正反两方面的案例教育维和人员必须遵纪守法。必须告诫所有维和人员给予其特权豁免完全是为了联合国维和行动的利益，不是使其拥有超越法律违法犯罪而不被追究的特权。其次，如果在我维和人员中出现违法犯罪问题时，也不应包庇护短，应增加处理案件的透明度，提高公信力。最后，对于联合国目前存在维和行动中维和人员违法犯罪行为的被害人无法得到司法救济的困境，最为合理和可行的解决办法可能是由各国和联合国共同出资建立国际维和赔偿基金，由有关国家出面对维和行动过程中的受害人进行赔偿。从理论上讲，作为最重要的政府间国际组织，联合国是个拥有国际法律人格的国际法主体，在这个过程中也应承担相应的法律和政治道义责任，而目前这种将所有责任全部都推给出兵国的做法值得商榷和反思。

　　2.亟待进行国内立法以确保落实维和人员特权与豁免。在可以预见的将来，中国将继续支持并积极参与联合国维和行动，而涉及维和人员特权豁免及法律责任等问题应该通过国内立法和司法加以解决。目前涉及我国军人和警察的特权与豁免以及法律责任的有关法律规定并未涵盖在境外执行军事任务的情形。从已有的公开信息来看，年5月1日起施行的《中国人民解放军参加联合国维持和平行动条例（试行）》也主要是界定了我军参加联合国维和行动担负的任务，明确了总部机关、军区和军兵种的有关职责分工等。但仍然有一个重大问题尚未得到解决，就是在享受特权豁免方面如何通过国际法和国内法使维和人员的生命财产安全得到有效和充分的保护并未落实。依据年12月9日第49届联合国大会通过的《联合国人员和有关人员安全公约》，各缔约国应将“危害联合国人员及有关人员”的行为确定为国内法上的犯罪行为并加以惩处。通过

　　此部国际公约和要求必须落实的各缔约国的国内立法，联合国维和行动人员已经成为国际法上一类新的被特别保护的对象。另一方面，此类行为并未仅限于发生在维和任务区，一旦成为维和人员，有关人员的权利就变成了国际公约保护的客体。中国参加并批准了这项公约，但是实际上我们并未按照公约要求进行国内立法或者修改国内法。虽然该公约适用的机会不多，但是本着“有法可依”的法治精神，我们还是应该修改《刑法》，将危害联合国及有关人员安全的行为入罪和入刑。

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