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编者按:过去三十年间,法律全球化深刻塑造了世界法律秩序。近年来国际局势动荡,法律如何应对?论衡编辑部选编了数篇文章,探讨“法律全球化与冷战法”的现实与未来。本文指出,全球化是难以逆转的历史进程,美国从自身利益出发也不可能反对全球化。在背离某些现行多边机制的同时,美国也在通过各种途径来重塑全球规则。因此,对美国背离多边安排的同时重塑全球规则的策略应保持警觉,对我国将面临的制度上的挑战也应早作准备。
车丕照,清华大学法学院教授、博士生导师,中国国际经济法学会副会长。原文载于《政法论丛》年第1期。感谢车丕照老师授权。
一、美国貌似“逆全球化”的对现存多边规则的背离
二、美国背离现存多边规则并非“逆全球化”
三、美国在以迂回方式推动全球规则的重塑
四、中国所面临的制度挑战及应对
五、结语
美国自特朗普就任总统以来,退出其已签署的跨太平洋伙伴关系协定,退出其已批准的《巴黎协定》,退出联合国教科文组织,阻碍世界贸易组织(WTO)上诉机构成员的任命,从而危及WTO争端解决机制的正常运行。美国的上述种种举措往往被一些人归结为“逆全球化”。然而,从法律角度观察可以发现,美国的所作所为并非是在逆全球化的潮流而动,而是反对现行规则之下的全球化,并努力按照自己的意志重塑全球规则体系。
美国貌似“逆全球化”的对现存多边规则的背离
全球化是人类活动日益突破国界限制的过程。由于经济活动是人类的基本活动,因此,全球化首先表现为经济全球化。全球化不仅要突破各种自然条件的限制,也要突破人为的法律制度方面的限制,因此,无论是一般意义上的全球化还是经济全球化都会要求法律制度的改变,而伴随全球化所发生着的法律的变化就是法律全球化。法律全球化可归结为全球范围内法律规范的趋同化和法律一体化,而法律全球化的高级表现形式则是多边法律体制的确立。世界贸易组织规则体系就是经济全球化推动下所产生的法律全球化的典型表现。法律规范在国际社会中的作用日益增强,这不仅被国际法学者所肯定,也得到国际关系学者的认可。作为世界第一强国的美国近年来对多边法律体制采取消极立场,其具体表现包括:退出其主导订立的条约、退出其已批准的公约、退出其已加入的国际组织和弱化多边国际组织的功能。其一,退出其主导订立的国际条约。特朗普在年初就任美国总统后不久,即宣布退出美国主导订立的跨太平洋伙伴关系协定(Trans-PacificPartnershipAgreement,TPP)。年11月,时任美国总统奥巴马高调宣布美国将参与TPP谈判,强调这将促进美国的就业和经济繁荣,为设定21世纪贸易协定标准做出重要贡献。年10月5日,美国、日本、澳大利亚等12个国家完成TPP谈判并于年2月4日在新西兰奥克兰正式签署该协议。尽管奥巴马将TPP的缔结看作是引领国际贸易新规则的重要机会,但掌控美国国会参众两院的共和党对TPP的内容并不满意。年1月20日,美国新任总统特朗普就职当天即宣布从TPP中退出。三天之后,特朗普总统签署行政命令,正式宣布美国退出跨太平洋伙伴关系协定。白宫发言人在当天的例行新闻发布会上表示,签署这一行政命令标志着美国贸易政策进入新的时期。并表示,特朗普政府未来将与美国盟友和其他国家发掘双边贸易机会。其二,退出已参加的国际公约。年6月1日,美国总统特朗普宣布,美国将退出《巴黎协定》。该协定于年12月12日在巴黎气候变化大会上通过,并于年4月22日在纽约开放签署。《巴黎协定》为年后全球应对气候变化行动作出安排,被认为是继年《联合国气候变化框架公约》和年《京都议定书》之后,人类应对气候变化的第三个里程碑式的国际法律文件。年4月22日,美国签署了《巴黎协定》。同年9月3日,中国国家主席习近平与美国总统奥巴马及联合国秘书长潘基文在杭州共同出席《巴黎协定》批准文书交存仪式。习近平和奥巴马先后向潘基文交存中国和美国对加入《巴黎协定》的批准文书。作为世界第一经济强国、全球第二大温室气体排放国,美国退出《巴黎协定》,无疑将对该协定的实施产生重大负面影响。特朗普承认美国是从自身利益考虑而决定退出《巴黎协定》的。他认为,《巴黎协定》是“华盛顿签署的对美国不利而有益它国的协议中最新的证明”,该协议是以美国工人和美国纳税人失业、降低收入、关闭工厂以及大幅减少经济产出为代价。同时,特朗普也表示愿意就《巴黎协定》进行重新谈判,或就气候变化问题进行新的谈判。他强调,美国也许会重返有关应对气候变化的协定,但前提条件是协定条款必须要对美国更加“公平”。其三,退出已参加的国际组织。年10月12日,美国宣布退出联合国教科文组织。联合国教科文组织(UNESCO)是成立于年11月的联合国的专门机构之一,并被看作是联合国的“智力”机构。该机构认为,在一个由相互联系的社会组成的全球化世界上,如果我们要共同生活,同时承认我们的不同和多样性,跨文化对话则非常重要;在一个瞬息万变的世界上,各国的未来不仅取决于他们的经济资本或自然资源,也取决于他们通过教育、科学研究和知识分享理解和预测环境变化的共同能力。美国是联合国教科文组织的创始国之一,并曾长期在该组织中扮演重要角色。美国退出联合国教科文组织一方面是因为其长期拖欠巨额会费,从而引发多方不满,更重要的还是与教科文组织存在理念方面的冲突。其四,削弱WTO争端解决机制。WTO条约体系是当今国际贸易法律体系的基本框架,WTO的争端解决机制则通常被认为是WTO为国际贸易法带来的最重要的成果。通过对成员方的纠纷行使排他的、强制性的管辖权并做出具有法律约束力的裁决,WTO争端解决机制为世界贸易组织规则的实施提供有力的保障。然而,近年来,美国却一直在阻碍世贸组织上诉机构成员(“法官”)的任命,使WTO争端解决机构面临着在未来某一天无法正常运行的风险。在年6月22日举行的一次会议上,美国驻世贸组织大使谢伊(DennisShea)再次表示,美方拒绝同意WTO启动新任法官的甄选程序。谢伊认为上诉机构存在重大纰漏。他指出,WTO争端解决机制旨在促进迅速解决争端,并应在90天内完成上诉审理程序。以往,上诉机构是遵守90天的期限的。然而,从年起,上诉机构开始无视90天的硬性要求,其平均处理上诉的时间达到天。他批评上诉机构总给自己不能按期完成判决寻找理由,而不是为确保遵守规则而改变其行为。他还指出,其他WTO成员也没有尽到管理WTO这一体系的责任。依据世贸组织规则,上诉机构由七名成员组成。若美国继续阻挠,到年年底时或许只有一位在职。更有人预测美国会退出世界贸易组织。
美国背离现存多边规则并非“逆全球化”无论是多边条约还是多成员国际组织都是全球化在法律制度方面的体现,同时,也是全球化持续发展的机制上的保障。美国在短时期内陆续退出上述及其他一些多边制度性安排,显然是对现有多边机制及其所反映的全球化现状的不满。然而,由此将美国的上述举措归结为“逆全球化”并非准确。美国并非反对全球化,而只是反对不符合美国利益的全球化;美国并非反对多边或全球性规则,而是对现行的多边或全球性规则不满。
首先,市场经济的本性就是全球性经济,事实上,没有哪一个国家能够改变经济全球化的历史趋势。经济全球化其实是各种经济增长要素在市场规律的支配下日益突破国界限制的过程。资本主义的生产方式已决定了该生产方式之下的经济必将是全球性的,对此,马克思和恩格斯早在多年前即已做出深刻论述。二战结束以来,得益于科学技术的进步,特别是运输和通讯技术方面的进步,经济全球化无论在规模上还是在速度上都出现了前所未有的进展。从近年来全球货物与服务贸易额、国际直接投资额、国际金融市场交易额以及跨国公司的数量的变化上,都可清楚地看到这一点。经济全球化的推动力量来自两个方面:一是来自企业内部的赢利驱动力。为获取最大利润,企业一定会将其商品和资本推向全球;二是来自企业外部的竞争压力,为了在与对手的竞争中不至被淘汰,企业也一定会在全球范围内选择最佳的生产和经营模式,从而突破国界的限制。在上述情况难以发生根本性改变的情况下,美国政府自然无法“逆全球化”。
其次,对于市场经济最为发达的国家和当今全球第一大经济体的美国来说,经济全球化符合美国的根本利益,因此,美国不可能反对全球化,尤其是不可能反对经济全球化。作为世界贸易大国,美国年的货物贸易额为3.89万亿美元,服务贸易额为1.31万亿美元,分别居全球第二和第一位。“跨国公司是经济全球化的主要特征之一。”在世界强企业中,美国企业的数量一直位居榜首。依据《财富》杂志年、年以及年至年的统计,除个别年份,美国列入强的企业大体上相当于日本、法国、德国、英国和加拿大列入强的企业数量的总和。凭借跨国公司的强大力量,美国无论在国际贸易领域还是在国际投资领域一直都占据优势,而国际贸易和国际投资为美国带来的利益是显而易见的。正因为如此,美国企业(尤其是大公司们)不会容许美国政府“逆全球化”,反而会要求政府进一步推动经济的全球化。
再次,特朗普政府近年来的种种行为也表明美国所追求的不是真正意义上的“逆全球化”,而是符合美国利益的全球化。特朗普上台后,提出了“美国优先”的执政纲领,声称所有的政策决定都只为美国工人和美国家庭谋求利益。他认为,过度追求自由贸易导致失业、制造业衰退和财富流失,从而损害美国的国家利益。年3月,美国贸易代表发布《总统贸易政策议程》,强调美国政府将“毫不犹豫地采取一切可能的法律措施,对继续实施不公平贸易活动的贸易伙伴采取行动”,并将“利用一切可能的杠杆,鼓励其他国家给予美国生产商公平、互惠的市场准入。”美国政府所要求的“公平、互惠”贸易其实是“对等”贸易,即其他国家的进口关税税率应该与美国的进口税率保持一致,其他国家的非关税措施不应该有别于美国的非关税措施,与此同时,美国却可以维护“国家安全”为由,任意地对来自其他国家的商品征收高额关税,限制其他国家的投资者到美国投资,以保护知识产权为由对其他国家的商品任意征收惩罚性关税,并要求其他国家不断开放投资市场。可见,美国政府不是拒绝全球化,而是要推动符合美国利益的全球化,即以保护主义的措施限制进口,以霸凌主义的措施扩大出口。
此外,从美元在全球经济中的地位也可以推断,美国不可能反对经济全球化。自二战结束以来,美元一直居于全球货币体系的中心。它是流通范围最为广泛的货币,是世界上最为重要的金融交易的计价和结算货币,又是全球大宗商品(包括石油、铁矿石、工业金属、贵金属和粮食等)交易计价结算的重要货币,还是各国外汇储备的主要构成部分。美国依其实力将美元挺为“世界货币”,作为“世界货币”的美元也给美国带来巨大的经济利益,使美国成为全球金融市场的主导者和支配者。经济全球化离不开美元,美元也离不开经济全球化,这也决定了美国政府不可能逆全球化而动。
美国在以迂回方式推动全球规则的重塑美国是一个注重并善于利用国际法的大国。“如果说,15世纪以来的世界级大国已经注意到国际法的重要作用并且采取了一定的措施加以利用的话,那么,20世纪的美国在这方面的努力就是极为系统和深入的,也是比较成功的。”特别是二战结束以来,美国从未放弃塑造全球规则的努力。“美国主导创立了二战后国际经济、贸易、金融体制,并在此后几十年牢牢掌控国际经贸规则的创设权和修订权。”塑造全球规则的理想方式当然是订立普遍性国际条约,美国也为此付出了巨大努力。奠定二战后国际秩序的几个最为重要的国际法律文件,包括《联合国宪章》、《国际货币基金协定》和《关税与贸易总协定》(GATT)等,在很大程度上受到美国的影响。美国近年来的实践则表明,当它认为难以通过订立国际公约来塑造全球规则的时候,它就会转而采用其他迂回的方法,包括国内立法、签订双边协定和订立区域自由贸易协定等。
(一)以国内立法影响全球规则的塑造美国善于凭借其各方面的优势以其国内立法来影响其他国家的立法,并最终将美国国内法转换为全球性规则。有感于美国法在全球的影响,有学者曾尖锐地指出,当今的“法律全球化实质上是全球法律的美国化。”从单个国家的国内法对全球的影响力来看,美国法的确比其他任何一个国家的法律都在更大范围和更深程度上影响着我们这个世界。“全球法律美国化”或“美国法律全球化”的主要表现是美国法的输出。美国政府、美国法律界和法学界以及基金会等各类民间组织,在美国法的输出方面都不遗余力。它们通过资金援助、参与改革等方式,向其他国家,特别是“转型国家”输出美国的一般法治价值、输出美国的宪政原则和体制、输出美国的经济法和商事法并输出美国的立法技术。当美国法的内容在其他国家被广为接受之后,那么,将其转化为国际规则的条件也就成熟了。
我们可以简单地回顾一下美国是如何从其国内法着手来改变习惯国际法中的主权豁免原则的。一国法院对于外国国家及其财产不得行使管辖权,这曾经是一项包括美国在内的国际社会所普遍承认的习惯国际法规则。后来,由于国家参与通常属于私人经营范围的事项逐渐增多,有人开始主张对国家主权豁免予以限制。年,美国国务院法律顾问泰特(LackB.Tate)致函美国司法部,主张外国政府的商业行为不能享受主权豁免,这表明美国政府开始接受限制豁免的理论。年,美国国会通过了《外国主权豁免法》。该法虽然首先肯定了主权国家享有司法豁免,但却大量地列举了外国国家不享有豁免的例外情况,如从事商业活动以及由于侵权行为而产生损害赔偿请求权等。在美国的影响下,英国、加拿大、新加坡等国也都分别通过立法明确表示了限制国家主权豁免的立场。年12月19日,联合国大会通过了第32/号决议,建议国际法委员会着手研究国家及其财产管辖豁免的法律。随后,国际法委员会先后于年和年通过了《国家及其财产管辖豁免条款草案》的一读和二读。年3月,各国终于就《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(TheUnitedNationsConventiononJurisdictionalImmunitiesofStatesandtheirProperty)草案达成了一致。年12月2日,第59届联合国大会通过了该公约,并向各国开放签署。在确认一国及其财产依公约之规定在另一国法院享有司法管辖豁免和财产执行豁免的权利的同时,该公约也明确规定,一国在因下列事项而引发的诉讼中,不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免,包括:商业交易、雇佣合同、人身伤害和财产损害、财产的所有、占有和使用、知识产权和工业产权、参加公司或其他集体机构、国家拥有和经营的船舶等。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的订立,表明主权“限制豁免”规则是如何从美国国内法开始,最终形成为一项新的国际法规则的,是美国以其国内法推动国际规则的改变的一例。
美国国内法可以产生全球性的影响有其客观原因。首先,作为世界上长期持续的最为发达的国家,美国事实上具有“榜样”或示范的作用。其他国家往往忽略了其他一些重要因素,而把美国的成功归结于其法律制度,因此,愿意模仿或移植美国法律。其次,二战结束以来,新自由主义在世界范围内成为主导思潮,越来越多的国家以美国经济模式为样板,于是,美国法的扩散就成为必然趋势。再次,作为世界头号强国的美国有意愿、有实力来扩展其法律的影响,按照美国模式来构建全球性规则。当然,美国法的全球化并不一定是一个“择优”的过程。一些国家只是在美国的游说下或压力下听从了美国的法律改革方案,而这样一些方案对这些国家也并不一定是理想的选择。前苏联接受美国的“休克疗法”方案所带来的恶果,以及某些拉美国家接受“华盛顿共识”实行过度的经济自由化所产生的危机,都表明盲目效仿美国法可能带来可怕的后果。
(二)以双边协定影响全球规则的塑造美国以双边协定来塑造新的国际规则的最典型的例证大概是美国对其双边投资协定(BilateralInvestmentTreaties,BITs)范本的推广。
与国际贸易领域中的情形不同,关于国际投资,国际社会目前还缺少普遍性的国际条约。规范政府对投资活动管理的国际法主要是数以千计的双边投资协定及某些区域性自由贸易协定。在美国投入精力
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